10 способов обеспечения исполнения договорных обязательств01.07.2016 . http://jurgroup.com/modules/myarticles/article.php?storyid=110Шить СергейРуководитель проекта PRAVOBIZ.BYCтатья опубликована на сайте "Несмашный Владимир - юрист и партнеры. Юридическая консультация Беларуси.":http://jurgroup.com
Ограниченность объема денежной массы, рост стоимости кредитных ресурсов, низкая покупательская способность и невысокая маржинальность коммерческих сделок. Сочетание данных условий приводит к росту риска неисполнения контрагентами принятых на себя обязательств. В такой ситуации особую важность приобретает институт обеспечения исполнения обязательств сторонами.Построение той или иной модели обеспечения исполнения обязательств зависит от множества факторов: организационная форма контрагента; его экономический потенциал; предмет договора; вид обязательства; стоимость договора; вид экономического взаимодействия сторон (так, аккредитив, применимый в модели B2B, не будет подходить к модели B2C).Однако, не оглядываясь на эти особенности, я постарался «найти среднюю температуру по больнице» и предложить на ваше суждение краткий обзор эффективности некоторых наиболее значимых материальных и процессуальных инструментов обеспечения обязательств.10 ИНСТРУМЕНТОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬОграниченность объема денежной массы, рост стоимости кредитных ресурсов, низкая покупательская способность и невысокая маржинальность коммерческих сделок. Сочетание данных условий приводит к росту риска неисполнения контрагентами принятых на себя обязательств. В такой ситуации особую важность приобретает институт обеспечения исполнения обязательств сторонами.Основной задачей института обеспечения исполнения обязательств является своевременный возврат дебиторской задолженности при сохранении (или даже росте) её ликвидности. И, несмотря на то, что дебиторская задолженность, в особенности подтвержденная, является высоколиквидным активом, её рост способствует «вымыванию» оборотных средств предприятия и ставит под угрозу экономической несостоятельности всю бизнес-модель кредитора.В своей деятельности, при разработке модели договорных отношений, я часто слышу пожелания предусмотреть в договоре как можно более действенный механизм обеспечения исполнения контрагентами своих обязательств.Построение той или иной модели обеспечения исполнения обязательств зависит от множества факторов: организационная форма контрагента; его экономический потенциал; предмет договора; вид обязательства; стоимость договора; вид экономического взаимодействия сторон (так, аккредитив, применимый в модели B2B, не будет подходить к модели B2C).Однако, не оглядываясь на эти особенности, я постарался «найти среднюю температуру по больнице» и предложить на ваше суждение краткий обзор эффективности некоторых наиболее значимых материальных и процессуальных инструментов обеспечения обязательств.Конечно, самым действенным инструментом обеспечения исполнения обязательств является предоплата. Данный инструмент является самым эффективным, но и достаточно дорогим, т.к. должник извлекает из своего оборота денежные средства на всю сумму такого обязательства до момента фактического исполнения кредитором основного обязательства. Ввиду однозначности его понимания данный инструмент я подробно не рассматриваю.1. Неустойка (штраф, пеня). Самый популярный инструмент обеспечения исполнения обязательства. Представляет собой определяемую законодательством или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.Т.е. видно, что неустойка, являясь инструментом обеспечения исполнения обязательства, является отдельным обязательством, хоть и вытекающим из первоначального. Соответственно, сама неустойка или её сумма, могут быть оспорены должником, что приведет к временным и финансовым потерям без 100% гарантии исполнения основного обязательства.Достоинства:+ обеспечение сохранения (роста) ликвидности дебиторской задолженности;+ эффективный способ демонстрации негативных последствий неисполнения контрагентом принятого обязательства;+ широкая национальная и международная практика применения обеспечивает единообразное толкования и увеличивает шансы на взыскание.Недостатки:- определенная самостоятельность по отношению к основному обязательству, что влечет за собой необходимость дополнительного доказывания обоснованности и правильности её применения;- необходимость активного процессуального воздействия для её взыскания, что влечет дополнительные временные и финансовые траты;- оспоримость обязательства и его суммы.2. Залог. По обеспеченному залогом обязательству кредитор имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица. Наиболее предпочтительным является передача предмета залога кредитору.Однако, применяя инструмент залога необходимо тщательно выбирать его предмет с позиции ликвидности, учитывать возможные траты на его содержание и обслуживание, предусматривать степень риска случайной гибели предмета залога.Достоинства:+ обеспечение исполнения как основного обязательства, так и неустойки, иных непокрытых убытков, расходов на содержание предмета залога;+ владение предметом залога максимально гарантирует обеспечение исполнения обязательств.
Недостатки:- необходимость тщательного выбора предмета залога с позиции его ликвидности;- дополнительные расходы по оформлению залога некоторого наиболее ликвидного имущества (недвижимость, объекты интеллектуальной собственности, ценные бумаги);- необходимость расходов на содержание предмета залога;- риск гибели предмета залога несут его держатель.
3. Банковская гарантия. Банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (должника) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору в соответствии с условиями гарантии определенную денежную сумму.Данный инструмент является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Однако из-за необходимости привлечения банками кредитных ресурсов под выдачу банковской гарантии, необходимым условием её широкого применения является макроэкономическая стабильность финансовой системы в сочетании с определенной предсказуемостью микроэкономических показателей в перспективе. Банковская гарантия редко применяется во внешнеэкономических расчетах, т.к. связана с банком-гарантом страны должника.
Достоинства:+ позволяет с минимальными временными потерями вернуть образовавшуюся задолженность;+ обязательство гаранта перед кредитором не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана;+ банковская гарантия является безотзывной с момента ее выдачи;+ гарантированно покрывает неисполненное должником обязательство в сумме, указанной в самой гарантии.
Недостатки:- не покрывает неустойку и иные убытки кредитора;- дополнительные расходы должника на покрытие процентных ставок и комиссий по выдаваемым банковским гарантиям, что «съедает» потенциальную прибыль;- в обеспечение исполнения должником своих обязательств, банк принимает только высоколиквидное имущество (в т.ч. товары в обороте), общая стоимость которых должна покрывать всю сумму гарантии с учетом надбавки, доходящей до 50% от такой стоимости;- значительные временные и финансовые затраты по оформлению банковской гарантии осложняют применение её к широкому кругу договорных отношений по принципу «здесь и сейчас»;- субъекты с высоким риском неисполнения договорных обязательств (в основном микроорганизации и индивидуальные предприниматели), как правило, не имеют возможности оформления банковских гарантий.
4. Аккредитив. Обязательство, в силу которого банк, действующий по поручению клиента-приказодателя (банк-эмитент), должен осуществить платеж получателю денежных средств (кредитору) либо акцептовать и оплатить переводной вексель, выставленный должником, или дать полномочия другому банку осуществить такой платеж либо акцептовать и оплатить переводной вексель, выставленный должником, если соблюдены все условия аккредитива.Из всех видов аккредитива, наиболее интересным для кредитора является безотзывной покрытый аккредитив (его и будем рассматривать).Денежные средства по аккредитиву перечисляются должником, как правило, еще до момента начала исполнения обязательств по договору (в том числе до исполнения кредитором основного обязательства по договору).По своей природе аккредитив схож с банковской гарантией, в связи с чем, к нему применимы все достоинства (+) и недостатки (-) последней, за исключением положений о залоге товара (аккредитив предусматривает денежное перечисление должником обеспечения принятого обязательства).Аккредитив широко применяется во внешнеэкономических расчетах, а процент за пользование им в целом равен таковому по банковской гарантии.
5. Гарантийный депозит. Для обеспечения исполнения обязательств по договору должник может передать кредитору определенную сумму денежных средств. Средства, передаваемые для обеспечения исполнения обязательств по договору, могут храниться на счете, открытом кредитором. В случае неисполнения должником своих обязательств по договору кредитор вправе самостоятельно удовлетворить свои имущественные требования за счет депонированных сумм.Данный инструмент по своей природе имеет определенное сходство с предоплатой / авансом. В последнее время данный инструмент все чаще применяется китайскими экспортерами масс-продуктов, изготавливаемых по индивидуальным заказам.При этом необходимо учитывать, что сумма вносимого депозита обычно составляет не всю сумму обязательства, и определяется соглашением сторон.
Достоинства:+ высокая оперативность оформления депозита и дальнейшего погашения задолженности;+ 100% гарантированность погашения задолженности в размере суммы депозита;+ минимальные финансовые и временные потери должника по оформлению обеспечения;+ возможность погашения за счет депозита начисленной неустойки.
Недостатки:- необходимость отвлечения должником части своих оборотных средств делает депозит малоприменимым в отношениях с микроорганизациями;- должник может оспорить взыскание кредитором задолженности только после депонирования сумм.
6. Платежное требование с предварительным акцептом. Платежное требование является платежной инструкцией, содержащей требование кредитора к должнику об уплате определенной суммы денежных средств через банк, в обеспечение безусловного исполнения которого должник, до исполнения кредитором своего обязательства, подает в обслуживающий банк заявление о предварительном акцепте данного платежного требования.В подтверждение акцепта копия заявления должника, с отметкой банка о его принятии, передается кредитору.
Достоинства:+ отсутствие временных и финансовых затрат при оформлении акцепта;+ оперативность оформления акцепта и дальнейшего взыскания задолженности;+ возможность оформления широким кругом субъектов хозяйствования независимо от их финансово-экономического состояния, рода и объема их деятельности.
Недостатки:- отсутствие какой-либо гарантии наличия денежных средств на расчетном счете должника;- возможность, неконтролируемого кредитором, отзыва должником своего акцепта или его изменения;- невозможность предъявления требования к иному расчетному счету должника в ином банке.
7. Страхование рисков. По договору страхования может быть застрахован финансовый (предпринимательский) риск только самого страхователя и только в его пользу. Т.е. кредитор самостоятельно страхует риск неисполнения должником принятого обязательства. Несмотря на то, что страховыми правилами предусмотрена возможность страхования на сумму до 100% суммы обязательства, зачастую такой процент устанавливается в меньшем размере или предусматривается безусловная франшиза (т.е. сумма убытков кредитора, не подлежащая возмещению). Кроме того, за страхование рисков кредитор обязан уплатить страховщику страховую премию.
Достоинства:+ высокая вероятность возврата суммы обязательства и суммы доказанных убытков;+ кредитор сам выбирает страховщика;+ кредитор является держателем всей документации касательно застрахованных рисков.
Недостатки:- не возмещается неустойка;- финансовые затраты ложатся на кредитора и могут быть ретранслированы должнику только путем увеличения стоимости основного обязательства;- страховое возмещение редко достигает 100% стоимости обязательства;- обязательное условие выплаты страхового возмещения - совершение действий по минимизации возможных убытков (в т.ч. процессуальных действий по взысканию дебиторской задолженности);- сжатые сроки передачи страховщику широкого пакета документации по дебиторской задолженности.
8. Списание денежных средств путем обращения в налоговые органы. Согласно Налоговому кодексу Республики Беларусь в случае невозможности уплаты плательщиком налогов, сборов (пошлин), их взыскание производится за счет средств дебиторов плательщика в бесспорном порядке. Для этого необходимо представить в налоговые органы заявление кредитора с подтверждающими задолженность документами. Т.е. ответственность за достоверность указанных сведений несет кредитор.Необходимо учитывать, что решение о взыскании налога, сбора (пошлины), пени подлежат отзыву только после исполнения соответствующего обязательства по уплате налогов, сборов (пошлин).
Достоинства:+ высокая вероятность исполнения обязательства должника;+ самостоятельность применения независимо от условий договора и наличия иных инструментов обеспечения исполнения обязательств;+ требование предъявляется ко всем расчетным счетам должника;+ отсутствие финансовых расходов кредитора.
Недостатки:- необходимым условием предъявления требования является невозможность исполнения кредитором своего налогового обязательства, а значит и иных обязательств перед контрагентами и своими работниками;- погашение дебиторской задолженности осуществляется без фактического поступления средств кредитору;- невозможность взыскания неустойки и иных убытков;- начисление пени по просроченным налоговым платежам.
9. Совершение исполнительной надписи по нотариально зарегистрированной сделке. Исполнительная надпись представляет собой распоряжение нотариального органа (нотариуса) о принудительном взыскании с должника в пользу кредитора определенной суммы денег или имущества. Исполнительная надпись совершается при наличии документов, подтверждающих бесспорность задолженности. Исполнительная надпись является исполнительным документом, и требует от соответствующих органов принятия в отношении должника таких же мер, как и для приведения в исполнение судебного постановления.Одним из способов подтверждения бесспорности заявляемого требования является нотариальная регистрация сделки. Законодательство устанавливает лишь перечень имущества, сделки с которым подлежат обязательной нотариальной регистрации. В отношении остального имущества нотариальная регистрация сделки производится по соглашению сторон. При этом основным требованием к такой сделке является указание в договоре всех его существенных условий.Именно данное требование и влечет основные ограничения в применении инструмента исполнительной надписи по нотариально зарегистрированной сделке. Так, заключив рамочный договор на поставку товара, его нотариальная регистрация будет возможна только при условии приложения к договору спецификации с указанием конкретного товара, подлежащего поставке. Соответственно, исполнительная надпись может быть совершена только в отношении товара, поставленного по такой спецификации.
Достоинства:+ сокращенный срок взыскания по сравнению с судебным процессом;+ возможность взыскания неустойки;+ небольшие финансовые издержки по сравнению с судебной пошлиной, возлагаемые в дальнейшем на должника;+ возможность применения мер принудительного исполнения.
Недостатки:- достаточно определенные требования к совершению сделок, нотариальная регистрация которых испрашивается (ограничение свободы договорных отношений);- необходимость соблюдения ряда процессуальных требований (например: заключение сделки в присутствии нотариуса), влекущих определенные временные издержки;- возможность обжалования должником совершенной исполнительной надписи, в связи с чем возникает спор, который подлежит рассмотрению в суде.
10. Совершение исполнительной надписи на основании письменного признания долга. В целом, механизм взыскания задолженности при применении кредитором данного инструмента не отличается от выше рассмотренного.Однако бесспорность задолженности в данном случае должна подтверждаться письменным признанием должника заявляемой кредитором суммы задолженности. Таким признанием может быть письмо, акт сверки взаимных расчетов, соглашение сторон и т.д. Основными требованиями является: окончание срока исполнения обязательства; указание основания возникновения обязательства; сумма неисполненного обязательства и указание на уведомление должника о намерении обратиться за совершением исполнительной надписи.При сохранении всех достоинств (+) и недостатков (-) совершения исполнительной надписи по нотариально зарегистрированной сделке, необходимо дополнительно учитывать, что получение кредитором письменного признания задолженности после исполнения им основного обязательства, является весьма проблематичным. Это зависит как от степени партнерских отношений между сторонами, так и от недюжинных дипломатических способностей кредитора.Именно по этой причине данный инструмент весьма удобно применять при заключении сторонами рамочных договоров, когда конкретные обязательства оформляются периодически, по мере возникновения такой необходимости. В таком случае кредитор, при оформлении очередного обязательства, может затребовать от должника предоставить письменное признание задолженности по обязательству, срок которого уже истек и оно не исполнено.Должник может предоставить письменное признание с «открытой» датой и до истечения срока его исполнения. Это имеет право на жизнь, но в таком случае нет гарантии, что к моменту предъявления документов нотариусу, сумма задолженности, указанной в таком признании, будет совпадать с фактической.
Я рассмотрел лишь часть инструментов обеспечения исполнения обязательств. Мной не затронуты судебное взыскания задолженности, поручительство, удержание и некоторые другие.Можно сказать одно, чем выше эффективность того или иного инструмента, тем выше затраты на его реализацию. В любом случае, вышеназванные инструменты не взаимоисключающие и могут образовывать систему обеспечения исполнения обязательств должником.Шить СергейРуководитель проекта PRAVOBIZ.BYP.S. А какие инструменты обеспечения исполнения обязательств в отношениях с контрагентами применяете Вы?Сообщите мне на e-mail: law@pravobiz.byCтатья опубликована на сайте "Несмашный Владимир - юрист и партнеры. Юридическая консультация Беларуси.":http://jurgroup.com